一、咨询事由

最近接到了一个咨询，说11月份的时候，通过网络联系了上门按摩服务，与其沟通的不是提供服务的人员，系不明身份的中间人，中间人在沟通过程中称有包夜等服务，价格1000，当时当事人就同意了，但未通过网络付款。后服务人员来到酒店后，双方进门后具体商谈价格及项目，上门女说可以提供全套服务，但价格是1800元。因价格协商不一致，对方不同意降价，然后就走了。12月份，派出所联系当事人，详细询问了事情经过后，综合考虑情节，以涉及嫖娼对当事人行政拘留三天。上门服务的女方也被行政拘留，因中间人身份不明，暂时未到案。

当事人咨询，在没有实质性交易的情况下，行政拘留的处罚是否存在问题？

二、律师解答

1.嫖娼存在未遂的情形，嫖娼未遂一样可以行政处罚？

一般的治安违法是需要达到既遂标准的，但是嫖娼行为存在一个区别，特定情形之下即使没有实施，但是一旦符合嫖娼未遂的情形，也是可以处罚，仅是处罚宽松一下。当然，对于未遂的界定，也有前提条件，并不是有嫖娼的想法，就可以直接按未遂进行处理。具体条件：

1.主观上双方已经达成一致；

2.已经谈妥价格或者已经给付金钱财物；

3.已着手实施；

4.因主观意志以外原因未能实施。

因此，对于卖淫嫖娼行为，未实施的确也能处罚，但处罚也有严苛的条件，而不是可以随意处罚。

2.本案的处罚是否合法？

如果当事人的陈述属实，且细节问题上没有问题，那么处罚是不恰当的，理由在于：

第一，本案中双方尚未谈妥价格，不属于“嫖娼未遂”所述的“已经谈妥价格或者已经给付金钱财物”情形。虽然当事人和中间人谈妥价格、项目，但就本案而言，上门服务人员到现场后需要再次与当事人协商价格、服务内容等，当事人与中间人谈价、协商并未完全固定消费内容和价格，且当事人并未直接向中间人付款，存在再协商的情况。因此，本案实质是三方关系，当事人和上门女双方之间，事实上并没有谈妥价格，自然也就不属“嫖娼未遂”情形。如果认定当事人和中间人属于价格已经谈妥的情况，那么当事人就不存在因协商不一致没有后续嫖娼行为的情形，不会有没有实际实施性交易的情况。同时，中间人没有到案，中间人与上门服务人员之间的关系是安排组织，还是协作的关系不清楚，跳过中间人与上门女的关系认定，判定当事人已经谈妥交易及价格的证据明显不充分。

第二，当事人放弃实施不是因为客观原因。客观原因，要求的是想做而不能做，本案当事人明显是主观原因的放弃，是能做而不做。因为主观方面的原因没有实施嫖娼行为，不属于“嫖娼未遂”情形，只有因客观原因导致的，才构成未遂。本案来说，当事人是可以选择做或者不做，可以完成嫖娼行为，并不存在客观的限制因素，放弃的原因在于主观而非外界因素所导致，因此不属于“嫖娼未遂”不应处罚。

所以，当事人可以考虑提起复议，对处罚予以审查。